Régime parlementaire (en G-B et en Allemagne) : fiche de cours

(Nb : la fiche suivante comprend des annotations partielles pour la meilleur compréhension du lecteur, et sa rapidité dans la restitution de connaissances)

I/ La tendance à la fusion des pouvoirs :

Le régime parlementaire est devenu un régime de partis sans lequel les députés ne seraient se faire élire. Le chef du gouvernement procède directement du parti ou de la coalition majoritaire. On ne peut donc plus considérer le gouvernement et l'Assemblée comme antagonistes. Le régime parlementaire apparaît donc comme un régime de concentration des pouvoirs au profit d'un parti ou d'une coalition bien d'avantage qu'un régime d'équilibre [A]. Seul l'opposition constitue alors le possible contre-pouvoir [B].

A. Une concentration des pouvoirs au profit d'un parti et de son leader :

L'Allemagne, le parlementarisme coopératif

CSU, Union Socio-Libéral

CDU, Union Chrétien-Démocrate

SPD, Parti Socio-Démocrate

Ce type de parlementarisme a été rendu nécessaire - en Allemagne - tant aux pouvoirs attribués au parlement tant que pour l'existence d'une coalition. Le chancelier est aussi la personne gagnant l'élection. De 1982 à 1985, deux grandes coalitions se sont succédées : l'une modérée rassemblant les chrétien-socio-démocrates et libéraux sous l'égide de Helmut Kohl (1982-1988) ; l'autre situé à gauche réunissant socialiste et verts sous la direction de Gerard Schröder. Depuis 2005, Angela Merkel est à la tête d'une grande coalition réunissant union chrétienne démocrate, union chrétienne-sociale (CDU) , union chrétienne-sociale (CSU) et parti socio-démocrate.

B. L'opposition : le contre-pouvoir :

En Allemagne, comme en G-B, les commissions parlementaires jouent un rôle de plus en plus important. En G-B, les commissions assurent autant un rééquilibrage au profit du parlement qu'elles offrent une possibilité concrète d'influence pour l'opposition. Le parlementarisme allemand apparaît comme ayant un caractère plus équilibré. En effet, il est essentiellement un moyen d'influence pour les groupes d'opposition. Les commissions de contrôle peuvent être instituées à la demande d'un quart des membres du Bunderstag (article 44, alinéa 1 de la loi fondamentale) gouvernement dit « fantôme » en G-B. Le chef de l'opposition est doté d'un statut politique et financier. Outre rémunération, il bénéficie de prérogatives informatives et se trouve en principe associé à la bonne marche des affaires publiques. Ce gouvernement fantôme peut accéder par la suite à une rémunération. L'opposition agit donc comme un contre-pouvoir face aux chancelleries et aux primes ministères et ainsi donc au pouvoir central. En Allemagne, comme en G-B, l'efficacité globale du contrôle repose sur un dynamisme de l'opposition.

II/ Le recul des procédures parlementaires traditionnelles :

Les procédures en Allemagne comme en G-B sont tombées en désuétude ou ont été détourné de leur fonction initiale.

A. Abandon des voies parlementaires traditionnelles de mise en cause de la responsabilité gouvernementale

ex : motion de censure constructive -> Allemagne (art 67 loi fondamentale allemande). Le Bunderstag ne peut exprimer sa défiance au chancelier fédéral qu'à la majorité des membres. 2 explications, mais une seule a abouti à un changement de gouvernement en Allemagne (en 1982, Helmut Kohl succède à Schmidt). En G-B, deux motions ont été voté durant ce siècle, l'une en 1924 contre le gouvernement de Ronald Mc Donald et l'un à une autre voie de majorité contre le gouvernement travailliste de Callaghan permettant l'arrivée au pouvoir de Margaret Thatcher.

B. Le droit de dissolution ou la recherche d'une majorité parlementaire

Régime présidentiel : régime des États-unis

2 règles de spécialisation et d'indépendance, interprétation des pouvoirs : collaboration entre législatif et exécutif. Exécutif assuré par le président qui assume pleinement sa fonction et dispose des moyens d'action. Il peut intervenir sur les grands domaines étatiques vis-à-vis de la règle d'indépendance. Il n'a pas le droit de dissolution. Les pouvoirs ne sont pas indépendants ils peuvent s'arrêter ou se "freiner" : action mutuelle. Approbation congrès par vote qualifié des 2/3 des membres.

I/ Un président disposant de pouvoirs extraordinaires :

A. Des pouvoirs issus de la Constitution et de la pratique :

• président détenteur du pouvoir réglementaire
• chef de l'administration fédéral

• nomme et révoque un grand nombre de fonctionnaires
• commandant en chef des forces armées
• responsable de la politique étrangère des États-Unis

B. Des moyens d'action sur les autres pouvoirs :

• sur le pouvoir législatif,
  → message sur l'état de l'Union
  → message sur le budget
  → veto présidentiel

• sur le pouvoir judiciaire,

         → droit de grâce

Le droit de dissolution n'est plus vraiment employé pour trancher le litige opposant gouvernement et parlement. Néanmoins, il peut être consolider, car encore il représente encore une menace, permettant une coalition ou laisser pour arbitre le peuple face un conflit plausible entre l'exécutif et le parlement. La dissolution est utilisée dans des buts espérés de tirer parti d'un conjecture favorable.

Ex :

• dissolution en 1997 de l'A.N par M. Chirac
• en G.B, on aboutit, quelques fois, à une provocation anticipée des élections, avec le parti majoritaire au plus bas des sondages politiques-gouvernementaux. En Allemagne, le chancelier désireux de dissoudre le Bunderstag et disposant de la majorité des chambres peut proposer une motion de confiance et demander à son parti de voter contre lui (cas de 1982, Kohl et chancelier Schröder à la suite d'un désastre électoral dont les länders). S'en suit une provocation à des élections anticipées.

II/ Des limites extra-ordinaires :

A. La faculté de blocage du Congrès :

→ pouvoir législatif et budgétaire

B. Les autres moyens d'action du pouvoir législatif et pouvoir judiciaire :

• pouvoir législatif : procédure d' « inpeachment » (Johnson, Nixon, Clinton).
• pouvoir judiciaire : limites apportées par la cour suprême au privilège de l'exécutif.

Le droit constitutionnel est-il un droit politique ?

« Ubi societas, ibi potestas »: sans pouvoir il ne peut y avoir de société. C'est de cette doctrine que se sont construites les démocraties (demos cratos) athénienne et romaine.De plus, Aristote considérait que l'homme devenait un animal politique grâce à son insertion sociale et par sa participation à la vie politique, à la manifestation des pouvoirs. Cette doctrine est également le fondement de la notion de constitutionnalisme apparue avec Locke et Montesquieu au XVIIIème siècle. Selon Montesquieu, la constitution est un moyen pour lutter contre l'absolutisme royal, pour se substituer aux coutumes souvent vagues et imprécises. La constitution est défini par le droit constitutionnel qui est le fruit des institutions politiques. La question du rapport entre ces deux notions est complexe, voire indissociable. En effet, le droit constitutionnel a été conçu comme le droit des institutions politiques et le droit constitutionnel institutionnel reste l'un des fondements du constitutionnalisme. Après avoir montré la confusion qu'il existe entre droit constitutionnel et droit politique, nous allons traiter de la distinction que nous devons faire entre ces deux droits.

I/ Fusion du droit constitutionnel et du droit politique

Le droit constitutionnel et le droit politique ont toujours été perçus comme indistincts. A l'origine, les institutions politiques ont permises la création de la constitution. Mais le phénomène de dynamisme juridique et social dont la constitution est le résultat conduit à ne pas confondre droit politique et droit constitutionnel.

A. Notions de droit constitutionnel et droit politique 

Le droit politique est le droit de la Polis, le droit qui régit les rapports entre les citoyens et l'état. Ce droit garantit les libertés politiques données à un individu, membre d'une communauté territorialement définie, titulaire de droit et soumis à des obligations indépendamment de collectivités particulières. Ainsi, le droit politique se confond avec le droit public, branche du droit général. Les institutions politiques sont définies par la notion de droit qui les crée et leur donne forme. Le droit constitutionnel est quant à lui, de manière simpliste le droit de l'état, c'est à dire l'encadrement juridique des phénomènes politiques. Celui-ci rassemble l'ensemble des règles juridiques qui encadrent l'exercice du pouvoir et la compétition pour sa conquête dans un pays donné. Celui-ci est donc intrinsèque à tout type de pouvoir et par conséquent aux textes qui régissent ces différents pouvoirs. Mais le droit constitutionnel, même si il constitue la référence des règles juridiques, ne permet pas d'associer droit privé et droit public. Le droit constitutionnel est le fer-de-lance du droit public, mais celui-ci ne sert que de modèle au droit privé qui organise les rapports entre les particuliers. Le rapport du droit politique au droit constitutionnel est le lien qui unit le droit constitutionnel et le droit public.

B. Rapport entre droit politique et droit constitutionnel comme droits indistincts

Ce rapport est présenté par les écoles positivistes dont la doctrine est posée sur celle du droit naturel. Pour un positiviste, le droit est l'ensemble des règles en vigueur à un moment donné et à un endroit donné. Le droit s'impose, car il existe et il n'y a rien d'autre. Il y a donc constat d'une tautologie entre droit constitutionnel et droit public. Il existe deux courants du positivisme: le positivisme historique et le positivisme juridique. Le positivisme historique introduit la notion de droit produit de l'histoire et le positivisme juridique considère l'état comme la source principale du droit, de toute justice. C'est le deuxième courant qui a permis de mettre en place la non-distinction du droit public et du droit constitutionnel. En effet, Hans Kelsen, fondateur de la théorie du droit pur, pense qu'il existe une pyramide de règles où la norme inférieure tire sa normalité d'une norme supérieure de la constitution. Au dessus de toutes les normes existe une norme fondamentale, la Grund Norm. Cette norme est supposée, car rien n'est supérieur à la constitution. Cette dernière est donc le fondement de la société selon cette pensée. Le droit constitutionnel et le droit public sont donc indistincts et le droit politique, par le fait qu'il n'existe pas d'autres droits rejoint la définition de droit constitutionnel. L'idéologie positiviste ne distingue pas le droit constitutionnel du droit politique. Cette théorie,en ne prenant pas en compte l'existence d'autres droits, ne peut être vraie.

II/ Distinction entre droit constitutionnel et droit politique

Le droit constitutionnel comporte un ensemble de règles juridiques qui sont à l'origine d'autres règles. Le droit constitutionnel est ainsi source du droit public, car occupant la première place de celui-ci. Mais il ne faut pas confondre droit constitutionnel et droit public. Le droit public est défini par trois autres branches qui sont le droit administratif, le droit financier et le droit international. Le droit public est dépendant du droit constitutionnel, mais ce dernier ne peut exister sans droit public. Le phénomène de constitutionnalisation des institutions politiques a créé la non-distinction des deux droits.

A. La constitutionnalisation des institutions politiques

La constitution a évolué pour s'adapter à des exigences nouvelles. D'où l'extension de la matière droit constitutionnel qui irrigue toutes les autres branches du droit selon Louis Favoreu. Les branches du droit ont donc des bases constitutionnelles qu'il faut prendre en considération pour ne pas perdre la notion de droit positif. Dans un droit privé particulier, on ne peut pas traiter des différentes sections de ce droit sans aborder la constitution et son interprétation jurisprudentielle. L'émergence de la constitution dans une branche du droit signifie que la matière de droit va évoluer grâce à l'application du contenu normatif du droit constitutionnel. Il existe donc des sources constitutionnelles dans chacun des droits. Ainsi, on peut parler de droit constitutionnel commercial ou de droit constitutionnel civil comme en Allemagne fédérale. Mais il faut remarquer que cette pénétration du constitutionnalisme varie selon les branches du droit. Dans certaines, ce processus est beaucoup plus récent que dans d'autres. Il y a cependant aujourd'hui un commencement d'égalisation. Le développement du constitutionnalisme a englobé progressivement le droit politique.

B. Le développement du droit constitutionnel et des institutions politiques

Le droit politique reste différent du droit constitutionnel au sens qu'il gouverne le droit public, mais aussi le droit privé depuis le XIXème siècle. Le droit constitutionnel grâce à sa pénétration dans les autres droits a permis de combler les lacunes juridiques. Le positivisme prônait la puissance de la constitution, mais celle-ci ne contient pas toutes les règles que doivent respecter les citoyens, ni l'ensemble des droits, stricto sensu, qui règnent au sein de l'Urbs. Le droit politique ne peut exister sans droit constitutionnel, et le droit constitutionnel définissant, avec le droit civil, le droit public ne peut exister sans droit politique. Le droit constitutionnel est un droit politique défini par la constitution et qui doit prend en compte les autres codes de droit.

Commentaire d'arrêt du 31 mai 1991 (rendu par la Cour de Cassation)

Dans cet arrêt rendu par la cour de cassation rassemblée en assemblée plénière en date du 31 mai 1991, le procureur général, demandeur, se pourvoit de cassation puisque Madame X n'a pas respecté la loi. En effet, celle-ci étant d'une stérilité irréversible a demandé à son mari Monsieur Y de donner son sperme à une autre femme pour effectuer une insémination artificielle. Mais est-ce que les conventions relatives à la maternité de substitution sont licites et conformes à l'ordre public ? La Cour de Cassation en déboutant Madame X ne fait qu'appliquer la règle prévue par le code civil. Encore faut-il préciser quelles sont, pour le couple, les conséquences de cette décision. C'est pourquoi nous examinerons dans une première partie la manière dont la loi appliquée ici par la Cour de Cassation règle la question du sens et de la valeur de la décision avant de rechercher, en une seconde partie quelle est la portée d'une telle solution en envisageant ses conséquences sur l'issue du procès.

I/ Sens et valeur de la décision prise par la Cour de Cassation :

La Cour de Cassation casse l'arrêt d'appel au visa des articles 6 et 1128 du code civil. Elle ne fait qu'appliquer la solution énoncée par ces articles, solution tout à fait justifiée.

A/ Énoncé de la solution :

Madame X considérant que en l'état actuel des pratiques scientifiques et des mœurs met en avant que la maternité substituée doit être considérée comme licite et que l'adoption plénière de l'enfant est conforme à l'intérêt de l'enfant. Mais comment pouvons-nous le savoir ? En effet, l'enfant simplement conçu ne peut s'exprimer et l'enfant né viable n'est pas encore en mesure de le faire. Qui plus est, l'article 345-1 nous dit que l'adoption plénière de l'enfant est permise lorsque l'enfant n'a pas de filiation légalement établie qu'à l'égard de ce conjoint. Or, c'est le cas. En faisant une convention d'un commun accord dont l'enfant est l'objet, le couple va à l'encontre du principe de l'indisponibilité du corps humain et de l'état des personnes.

Mais quels sont les fondements théoriques en droit de la solution apportée précédemment ?

B/ Fondements de la solution :

La solution est bien fondée juridiquement puisqu'elle n'est que l'application des articles 6 et 1128 du code civil, nonobstant l'article 353 du même code. Ces articles sont eux-mêmes bien fondés, car reposent sur une considération sociétale. On ne peut mettre un enfant au centre d'une convention, ceci dérogeant à l'ordre public et aux bonnes mœurs (article 6). De plus, il porterait atteinte à l'intérêt de l'enfant dans le sens où celui-ci ne connaitrait pas sa mère. L'adoption agissant comme un droit extra-patrimonial il ne peut faire l'objet d'un accord entre deux personnes. « Il n'y a que les choses qui sont dans le commerce qui puissent être l'objet des conventions » nous dit l'article 1128. L'article 16-1 permet de confirmer cela : « le corps humain, ses éléments et ses produits ne peuvent faire l'objet d'un droit patrimonial ». Au problème de l'insémination artificielle dans ce cas-ci, il est répondu à l'article par l'article 1244-3 que « l'insémination artificielle par sperme frais provenant d'un don et le mélange de sperme sont interdits ». Enfin, l'article 353 constitue le cadre des différents articles énoncés. Selon cet article, « l'adoption est prononcée à la requête de l'adoptant par le tribunal de grande instance qui vérifie dans un délai de six mois à compter de la saisine du tribunal si les conditions de la loi sont remplies et si l'adoption est conforme à l'intérêt de l'enfant ».

La décision prononcée par la Cour de Cassation donne une solution au problème de droit, mais quelles sont les conséquences d'une telle décision.

II/ Conséquences de la décision :

Le problème de maternité substituée est complexe. Il faut donc préciser quel est son enjeu, qui n'est autre que l'issue du procès. C'est pourquoi la Cour de Cassation exerce avec vigilance son contrôle sur ce point.

A/ L'enjeu de la maternité substituée :

L'application faite par les différents articles permet de ne pas donner raison à la partie défenderesse, Madame X. Mais, le problème de droit s'applique en droit comme en fait. Les arguments de Madame X sont aussi recevables que ceux de Monsieur Le Procureur Général. Les deux parties vont fournir tout au long de la procédure au juge tous les éléments de preuve en leur possession. L'enjeu est dans l'issue du procès. Mais sachant que la Cour de Cassation statue uniquement en droit, celle-ci donnera raison à Monsieur Le Procureur Général. La décision même si basée sur des bases juridiques solides ne prend pas en considération le fait d'espèce. Jugé comme une détournement de l'institution de l'adoption, cette affaire est présentée sous un mauvais jour. L'enfant ne peut pas être au centre de convention, mais avec les progrès de la science et l'évolution des pensées, l'adoption plénière d'un enfant conçu via une mère substitutive ou « mère porteuse » peut-être considérée si cela ne porte pas atteinte au futur enfant.

Nous pouvons nous demander alors quel est le contrôle de la Cour de Cassation sur ce point.

B/ Le contrôle de la Cour de Cassation :

Confronter les différents éléments présentés par les parties et décider si l'argumentation a été rapportée est une question de fait qui relève de l'appréciation souveraine des juges de fond. En revanche, la question du déroulement de l'argumentation est une question de droit. L'issue du procès dépend de règles juridiques. La Cour de Cassation exerce là son contrôle. La Cour d'appel est sanctionnée parce qu'elle n'a pas respectée les règles prévues par la loi et n'a jugée que en fait.


Suit l'arrêt du 31 mai 1991 antérieurement commenté dans son intégralité;

Cour de cassation
Assemblée plénière

Audience publique du 31 mai 1991

N° de pourvoi: 90-20105
 
Publié au bulletin
 
Premier président : M. Drai, président
Rapporteur : Mme Giannotti, M. Chartier, conseiller apporteur
Premier avocat général : M. Dontenwille, avocat général

REPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

Sur le pourvoi dans l’intérêt de la loi formé par M. le Procureur général près la Cour de Cassation :
 
Vu les articles 6 et 1128 du Code civil, ensemble l’article 353 du même Code ;

Attendu que, la convention par laquelle une femme s’engage, fût-ce à titre gratuit, à concevoir et à porter un enfant pour l’abandonner à sa naissance contrevient tant au principe d’ordre public de l’indisponibilité du corps humain qu’à celui de l’indisponibilité de
l’état des personnes ;

Attendu selon l’arrêt infirmatif attaqué que Mme X..., épouse de M. Y..., étant atteinte d’une stérilité irréversible, son mari a donné son sperme à une autre femme qui, inséminée artificiellement, a porté et mis au monde l’enfant ainsi conçu ; qu’à sa naissance, cet enfant a été déclaré comme étant né de Y..., sans indication de filiation maternelle ;

Attendu que, pour prononcer l’adoption plénière de l’enfant par Mme Y..., l’arrêt retient qu’en l’état actuel des pratiques scientifiques et des moeurs, la méthode de la maternité substituée doit être considérée comme licite et non contraire à l’ordre public, et que cette adoption est conforme à l’intérêt de l’enfant, qui a été accueilli et élevé au foyer de M. et Mme Y... pratiquement depuis sa naissance ;

Qu’en statuant ainsi, alors que cette adoption n’était que l’ultime phase d’un processus d’ensemble destiné à permettre à un couple l’accueil à son foyer d’un enfant, conçu en exécution d’un contrat tendant à l’abandon à sa naissance par sa mère, et que, portant atteinte aux principes de l’indisponibilité du corps humain et de l’état des personnes, ce processus constituait un détournement de l’institution de l’adoption, la cour d’appel a violé les textes susvisés ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, mais seulement dans l’intérêt de la loi et sans renvoi, l’arrêt rendu le 15 juin 1990 par la cour d’appel de Paris.

REQUETE DE M. LE PROCUREUR GENERAL PRES LA COUR DE CASSATION.
 
Le Procureur général près la Cour de Cassation a l’honneur d’exposer :

- Que, par jugement du 28 juin 1989, le tribunal de grande instance de Paris a rejeté la requête présentée par Mme X..., épouse Y..., tendant à l’adoption plénière de l’enfant Z... déclarée comme étant née de M. Y..., mari de la requérante, sans indication de filiation maternelle ;

- Que, pour ne pas faire droit à cette requête, les premiers juges ont retenu que les époux Y..., pour remédier à la stérilité de leur couple, avaient eu recours à l’association Alma Mater, aujourd’hui dissoute, l’enfant étant né d’une mère de substitution qui l’a abandonné  à la naissance, pratique déclarée illicite ;

- Que sur appel de Mme Y..., la première chambre civile, section C, de la cour d’appel de Paris, a, par arrêt du 15 juin 1990, infirmé la décision entreprise et prononcé l’adoption plénière sollicitée par la requérante ;

- Qu’au soutien de leur décision devenue définitive, les juges du second degré ont tiré de nos principes généraux relatifs à la filiation, des règles d’ordre public concernant les contrats et de certaines conventions ou déclarations internationales, des conclusions contraires à celles auxquelles était parvenue votre première chambre civile de la Cour de Cassation qui, dans un cas de figure pratiquement identique, a, par arrêt du 13 décembre 1989 (association Alma Mater contre procureur général Aix-en-Provence) reconnu le caractère illicite de la maternité pour autrui et les associations qui s’efforcent de la promouvoir ;

- Qu’il importe en cette matière particulièrement sensible, qui touche à un délicat problème de société et d’éthique, que soit mis fin à des divergences jurisprudentielles majeures et que la sécurité juridique soit assurée.

PAR CES MOTIFS :

Vu l’article 17 de la loi du 3 juillet 1967 relative à la Cour de Cassation ;

Requiert qu’il plaise à la Cour de Cassation ;

CASSE ET ANNULE, sans renvoi et dans le seul intérêt de la loi l’arrêt rendu le 15 juin 1990 par la cour d’appel de Paris ayant fait droit à la requête en adoption plénière présentée par Mme X..., épouse Y...

Publication : Bulletin 1991 A.P. N° 4 p. 5
Décision attaquée : Cour d’appel de Paris, du 15 juin 1990

Titrages et résumés : CONTRATS ET OBLIGATIONS - Nullité - Atteinte à l’ordre public - Maternité pour autrui - Contrat tendant à l’abandon d’un enfant - Contrat à titre gratuit - Absence d’influence La convention, par laquelle une femme s’engage, fût-ce à titre gratuit, à concevoir et à porter un enfant pour l’abandonner à sa naissance, contrevient aux principes d’ordre public de l’indisponibilité du corps humain et de l’état des personnes. Dès lors, encourt la cassation l’arrêt qui, pour prononcer l’adoption plénière d’un enfant, retient d’abord qu’en l’état actuel des pratiques scientifiques et des moeurs, la méthode de la maternité substituée doit être considérée comme licite et non contraire à l’ordre public, ensuite que cette adoption est conforme à l’intérêt de l’enfant qui a été accueilli et élevé au foyer de l’adoptant pratiquement depuis sa naissance, alors que cette adoption n’était que l’ultime phase d’un processus d’ensemble qui, destiné à permettre à un couple l’accueil à son foyer d’un enfant conçu en exécution d’un contrat tendant à son abandon à la naissance par sa mère, constituait un détournement de l’institution de l’adoption.

CONTRATS ET OBLIGATIONS - Objet - Chose dans le commerce - Corps humain (non) - FILIATION ADOPTIVE - Adoption plénière - Maternité pour autrui - Adoption de l’enfant du père par l’épouse - Détournement de l’institution FRAUDE - Fraude à la loi - Filiation adoptive - Adoption plénière - Maternité pour autrui - Adoption de l’enfant du père par l’épouse - Détournement de l’institution CONTRATS ET OBLIGATIONS - Nullité - Atteinte à l’ordre public - Maternité pour autrui - Atteinte au principe de l’indisponibilité de l’état des personnes

Précédents jurisprudentiels: A RAPPROCHER : Chambre civile 1, 1989-12-13, Bulletin 1989, I, n° 387 (1), p. 260 (rejet).

Textes appliqués : Code civil 6, 1128, 353

Règles morales / Règles juridiques

Les mœurs transcendent la règle de droit, car elles ont une vocation sociale. Aussi, parfois, la règle de droit suit les mœurs, parfois elle la précède, voire la devance, et parfois elle l’ignore. L’influence des mœurs pénètre la règle de droit. La loi civile se conforme aux bonnes mœurs. Par exemple, les différents types de concubinages ont été reconnus par la loi (concubinage homosexuel ou hétérosexuel dans le Code belge ou portugais).

• l'influence de la morale sur le droit

« Nul ne peut porter injustement préjudice à autrui ». Ce principe présente des règles identiques à celle de la morale. Sans le consacrer directement, il en affirme quelquefois; le respecte. Celui qui, par souci moral, a fourni une assistance pécuniaire à une personne de sa famille dans le besoin - ce à quoi la loi n'oblige pas – n'est pas admis, ensuite à réclamer le remboursement de ce qu'il a payé.

• le rejet de la morale par le droit

Il existe des règles de prescription juridiques. Par exemple, un créancier qui a omis pendant un certain temps de réclamer un paiement se voit - à l'issue du délai légal - privé du droit d'exiger ledit remboursement.

• l'indifférence de la morale à l'égard du droit

On peut observer que dans certaines civilisations, cultures, celle de la Chine ancienne, par exemple – la morale (perçue sous l'angle de l'honneur - de la sensibilité sociétale) rend inutile le droit, lequel est regardé au "mieux", comme un pis-aller, qu'il n'y a pas lieu de développer. Il n'est pas sans intérêt de noter que la Chine moderne développe au contraire un système de droit de plus en plus élaboré et complet sous la pression du développement de l'économie et des relations internationales.

La place de la Constitution dans la hiérarchie des sources écrites du droit français

L'article XVI de la Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen affirme que « toute société dans laquelle la garantie des droits n'est pas déterminée, ni la séparation des pouvoirs assurée, n'a point de Constitution ». La Constitution apparaît comme le texte fondateur et par conséquent le plus important d'une société politique. Elle pose les fondements de l'état, met en avant les institutions politiques majeures et les différents pouvoirs, mais aussi présente le corpus des droits. Cependant, la Constitution peut recouvrir des réalités distinctes selon que l'on lui attribue un sens formel ou un sens matériel.

Au sens matériel, la Constitution d'un État est l'ensemble des règles qui gouvernent la dévolution et l'exercice du pouvoir à l'intérieur de cet État. Au sens formel, celle-ci est le texte fixant ces règles de dévolution et d'exercice du pouvoir, et doté d'une valeur supérieure à toutes les règles que les autres autorités peuvent édicter. Qui plus est, une Constitution au sens matériel du terme ne se borne pas en général à déterminer les règles de dévolution et d'exercice du pouvoir. Celle-ci contient souvent des normes s'adressant aux individus et à leurs groupements.

Ce principe explique que toute dictature qui souhaite apparaître comme un État de droit ( au sein duquel une démocratie préexiste ) élabore une Constitution. Cette dernière, quoi qu'il en soit, avait le caractère de norme suprême au XVIII siècle. Cette idée était bien ancrée sans que pour autant il fut envisagé une réflexion approfondie sur l'origine de cette supériorité constitutionnelle. À cet égard aux États-Unis, un progrès palpable avait été opéré grâce au contrôle de constitutionnalité ( affaire du 24 février 1803, Marbury vs Madison).

La question de la place de la Constitution dans la hiérarchie des sources écrites a été pendant longtemps éludé. Il faut attendre le XX siècle pour que celle-ci soit fondamentalement réfléchie. La doctrine allemande a voulu mettre en œuvre la notion d'état de droit. Cette doctrine vient du normativisme de Hans Kelsen qui par sa conception de la formation du droit par degré, par cette théorisation de la hiérarchie des normes à travers une pyramide ayant pour sommet la Constitution, du moins dans l'ordre interne, apporte une rigueur dans la présentation de la question. Mais cette conception se trouve remise en cause par l'irruption du droit international. Le problème des rapports entre traités et normes internes n'avait pas conduit à des inconvénients pratiques vraisemblables. Devant le développement du droit communautaire, la question de la hiérarchie des textes est devenue une question majeure avec en particulier l'interrogation de la véritable place de la Constitution dans cette hiérarchie.

Quel est précisément le rapport de la Constitution avec les autres normes? Tel est la question liminaire qu'il convient de se poser.

Pour répondre à celle-ci, il faut considérer que pendant longtemps, la Constitution a été la norme supérieure dans la hiérarchie des sources écrites (I) jusqu'à la contestation de cette affirmation (II).

I/ L'affirmation de la suprématie de la Constitution dans la hiérarchie des sources écrites :

La Constitution a pu être considérée comme la norme suprême, la Grundnorm selon Hans Kelsen. Cette affirmation est justifié (A). Les sources textuelles qui interviennent dans le droit français doivent donc la respecter. Pour cela, des mécanismes permettant d'en assurer le respect ont été mis en place (B).

A. Une suprématie justifiée :

1) La constitution, norme fondamentale de l'ordre juridique interne :

La Constitution est considérée comme la mère de toutes les normes. Selon la théorie de la hiérarchie des normes, développée par Hans Kelsen, la Constitution apparaît comme la norme dont découlent les autres sources. Ainsi, les normes qui lui sont inférieures devront la respecter. Une règle de droit est légitimée par la règle de droit qui lui est directement supérieure et à laquelle elle doit être conforme. Sinon, il y aura création d'un conflit de normes ce qui ne saurait être possible dans l'esprit de la Constitution. Le caractère légitime de la supériorité de la Constitution permet d'éviter ceci. Cette affirmation ne pouvant être démontrée, il s'agit d'un postulat. On devine cette suprématie, mais on ne peut effectuer un raisonnement logique, montrer en quoi cette Gründnorm doit être au sommet de la pyramide. L'explication de la place de la Constitution en tant que norme fondamentale est hors du domaine de l'intuition, elle s'impose. En destinant la D.D.H.C (Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen) à figurer en tête de la Constitution du 3 septembre 1791, ceux qui ont élaboré cette dernière ont souhaité lui donner la première place dans la hiérarchie des textes.

2) Les fondements de la force de la Constitution :

Lorsqu'on examine la hiérarchie des normes, l'un des fondements de la force d'une norme par rapport à une autre vient des conditions de son élaboration en prenant en considération notamment le mode d'élaboration de cette norme et son créateur. La Constitution est l'œuvre du pouvoir constituant (souverain, peuple ou nation). De facto, elle doit trouver là une validité de sa force. Mais elle est, le plus souvent, l'œuvre de représentants du peuple ou de la nation. Comment alors distinguer Constitution et loi qui peut émaner des mêmes représentants ? Des critères complémentaires doivent être avancé. La constitution est la norme absolue dans le fait que celle-ci est inhérente au droit comme les autres sources, mais de plus celle-ci grâce aux lois constitutionnelles organise les pouvoirs publics. Mais il ne faut pas confondre Loi et Constitution. La Constitution fait l'objet d'une révision effectuée par le parlement et non par l'assemblée. Cependant, le mode d'adoption nécessite, le plus souvent, une approbation par voie référendaire. La voie référendaire peut être utilisé pour la loi. Ainsi, si l'article 89 de la Constitution envisage le référendum comme l'une des deux voies de ratification de la révision constitutionnelle, l'article 11 de ce même texte prévoit la possibilité de cette procédure pour certaines lois dont les domaines sont limités.

Suite à l'application de ces différents critères, la Constitution se trouve au sommet de toutes les autres normes. Cette suprématie est renforcée par la mise en place d'un contrôle de constitutionnalité.

B. Une suprématie renforcée par le biais de mécanismes régulateurs :

1) Le rapport entre loi et Constitution :

Il ne suffit pas d'affirmer la supériorité de la Constitution. Encore faut-il que cette suprématie soit respectée. Mais, la question est de savoir qui peut sanctionner le non-respect de la Constitution par la loi, élaborée par les représentants de l'autorité constituante. Ce problème a été posée dans l'affaire Marbury vs Madison aux États-Unis. Si la Constitution doit être la norme suprême, une loi anti-constitutionnelle ne peut exister. Il faut alors mettre en place un contrôle de constitutionnalité étant donné qu'une loi contraire à la Constitution voit son application écartée. Celui-ci peut être effectué a priori et a posteriori. En effet, ce contrôle peut se faire avant l'entrée en vigueur de la loi ou après promulgation de la loi. Si il y a anti-constitutionnalité, celle-ci est révisée ou rectifiée. Ceci est le cas en France. Mais, une loi inconstitutionnelle peut passer le filtre du contrôle. C'est pour cela qu'aux États-Unis le contrôle se fait après l'entrée en vigueur (a posteriori). En France, l'exception d'inconstitutionnalité instaurée par la loi du 23 juillet 2008 limite les inconvénients du principe posé.

2) L'évolution du contrôle de constitutionnalité :

Pendant très longtemps, en se fondant notamment sur le principe de séparation des pouvoirs énoncé par Montesquieu, il y a eu un refus de contrôle par les juges. Officiellement, l'argument était que le pouvoir judiciaire ne pouvait intervenir dans le domaine du pouvoir législatif. Officieusement, il existait une méfiance à l'égard des juges. Il faudra attendre la fin de la première guerre mondiale pour qu'apparaisse en Autriche une autre solution avec l'existence d'un contrôle par une juridiction spécialisée, système qui sera copié en Espagne, puis après la seconde guerre mondiale, en Italie et en Allemagne. La France s'y ralliera en 1958 avec le Conseil constitutionnel. La réforme du 29 octobre 1974 initié par Monsieur V. Giscard D'Estaing a permis d'élargir la saisine de la loi inconstitutionnelle par le Conseil Constitutionnel. Désormais la suprématie de la constitution est assurée dans la plupart des pays et est l'élément fondamental dans un régime modèle. Il reste tout de même une contestation de cette supériorité constitutionnelle .

II/ La contestation de la suprématie de la norme fondamentale :

L'apparition de normes concurrentes (A) et le développement du droit international tendent à reléguer le droit interne, et donc la Constitution au second plan (B).

A. La Constitution concurrencée :

L'insertion progressif du droit international dans le droit interne tend à effacer la suprématie de la Constitution. D'autres sources textuelles s'ajoutent à la Constitution et viennent la concurrencer sur son piédestal. Celle-ci peut même être tenue de respecter certains principes.

1) Le bloc de constitutionnalité :

D'autres normes sont apparues à l'occasion du contrôle de la constitutionnalité des lois. Celles-ci ont alors concurrencé la constitution-texte. La composition du bloc de constitutionnalité élaborée au fil des décisions ou des institutions compétentes a fait apparaître certaines normes se hissant au même niveau que la Constitution. On y trouve la Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen (D.D.H.C) de 1789, le préambule de la constitution de 1946 , le préambule de la constitution de 1958, les principes fondamentaux reconnus par les lois de la République, les principes à valeur constitutionnelle, les objectifs à valeur constitutionnelle et la charte de l'environnement intégrée en mars 2005. Les principes fondamentaux reconnus par les lois de la République sont évoqués au préambule de 1946, mais leur liste n'y figure pas ce qui crée une incertitude dans le contenu du bloc de constitutionnalité. Néanmoins, dès lors que le préambule de 1946 est intégré dans le préambule de la constitution de 1958 et que ce dernier s'y réfère, l'insertion de ces principes est admissible. À la différence, l'insertion des principes à valeur constitutionnelle est discutable. Nulle part dans la Constitution, il est fait mention de ces principes à valeur constitutionnelle. Pourtant, ils ont été insérés, malgré l'existence d'autres textes préexistants à caractère constitutionnel. Selon le Conseil constitutionnel, il n’y a pas dans ces multiples règles, désormais élevées au rang constitutionnel, de hiérarchie. Ainsi, la constitution n’est pas supérieure à la D.D.H.C. Il n'y a pas de hiérarchie des normes entre les différents éléments du bloc de constitutionnalité. De même, une norme formulée expressément n’est pas supérieure à une norme dégagée implicitement par le Conseil constitutionnel. L'installation d'un bloc de constitutionnalité a permis au Conseil constitutionnel d’exercer un contrôle sur la loi beaucoup plus strict se basant sur de très nombreux principes.

2) La révision de la constitution ou la notion de supra-constitutionnalité :

Peut-il y avoir révision de la constitution par une autorité qui lui est supérieure ? La réponse à cette question est positive en France et cette réponse a été réaffirmée par le Conseil constitutionnel dans sa décision du 26 mars 2003 sur la révision constitutionnelle relative à l'organisation décentralisée de la République. La constitution peut être rectifiée ou entièrement révisée si il y a non-respect aux textes qui lui sont directement supérieurs. Pour cela, un contrôle de conventionnalité a été mis en place par l'existence de la règle Pacta sunt servanda (les conventions doivent être respectées). De plus, le bloc de constitutionnalité comprenant le préambule de la constitution de 1958, de 1946 et la D.D.H.C prime sur la constitution. Cette dernière doit respect aux principes énoncés dans ces différents textes. La révision de la Constitution affirme sa supériorité. Cependant, l'émergence du droit international dans le droit interne tend à réduire considérablement l'action des textes constitutionnels et précisément la Constitution.

B. La Constitution supplantée, voire annihilée :

1) Le droit international, menace de la Constitution :

La constitution conserve son statut de norme suprême dans le droit interne, tout au moins avec le concours de la supra-constitutionnalité et du bloc de constitutionnalité. Il n'en est plus de même si on prend en considération un ordre juridique global intégrant toutes les normes existantes. Le droit international est partagé en deux types de droit qui sont le droit international public et le droit international privé. Le droit international public régit les relations entre les sujets d'un système juridique, les organisations internationales et les quasi États. Les sources conventionnelles de ce droit sont les traités et les conventions. Les traités internationaux se trouvent supérieurs à la constitution, s'appliquant aux différents états où ces traités doivent être respecter. Ceux-ci sont des textes généralistes de droit et signés par plusieurs nations. Ils deviennent des liens juridiques entre états. Les sources extra-conventionnelles du droit international public sont la coutume internationale, les principes généraux du droit, la jurisprudence et la doctrine. Ainsi, le droit international public regroupe les notions fondamentales de droit. Le droit international privé, quand à lui, est la branche du droit privé présentant au moins un caractère d'extranéité, que les parties soient de nationalités différentes, résident dans des pays différents, ou soient liées par des engagements pris dans un pays autre que leur pays de résidence. Ainsi, dans l'arrêt rendue par la CJCE (Cour de justice des Communautés européennes) en date du 11 janvier 2000 (affaire Tanja Kreil contre Bundesrepublik Deutschland), la cour a posé la question préjudicielle de l'interprétation d'une directive ayant pour objet le respect du principe de l'égalité de traitement entre hommes et femmes en ce qui concerne l'accès à l'emploi. En effet, Madame Kreil avait exprimée le désir d'être employée dans une profession où la présence de femmes est exclue. Celle-ci avait formée un recours devant la juridiction compétente en fondant son argumentation sur le respect du droit communautaire. Le droit international privé est alors appelé à intervenir dans cette affaire puisque les problèmes principaux posés par ce droit sont le conflit de juridictions, qui se subdivise en deux questions distinctes : la compétence internationale et la reconnaissance des décisions étrangères , puis le conflit de lois. Mais quel droit faut-il appliqué en général ? Par son arrêt du 20 octobre 1989, arrêt Nicolo, le Conseil d'État a pleinement reconnu la supériorité du droit international sur le droit interne. Néanmoins, le droit interne s'impose sur des questions qui concerne uniquement des caractéristiques propres à l'état comme la nationalité, la citoyenneté, les actes administratifs et les actes juridiques liés au droit coutumier. Sur des notions comme l'acquisition de la nationalité, le droit international privé intervient. On peut distinguer deux conceptions reposant sur des logiques différentes : le droit du sol (jus soli) et le droit du sang (jus sanguinis). Le droit du sol repose sur la logique selon laquelle une personne née sur un territoire adopte la nationalité attachée à ce territoire, alors que le droit du sang repose sur la logique selon laquelle celle-ci peut avoir la nationalité que par héritage de ses parents, ou de l'un des deux. En France, les modes d'acquisition de la nationalité reposent à la fois sur le droit du sol et le droit du sang. qui étudie le règlement des différents

2) Le rapport entre norme constitutionnelle et norme internationale :

Les juridictions internationales refusent de considérer que les normes constitutionnelles peuvent mettre en échec les normes internationales. La convention de Vienne de 1969 va affirmer cette idée en affirmant qu'une « partie ne peut invoquer les dispositions de son droit interne comme justifiant la non-exécution d'un traité ». Pourtant, la communauté européenne s'est heurté à des résistance. Même si l'affirmation de la suprématie absolue du droit communautaire est fondée dès 1964, les juridictions suprêmes des États ont manifestées une opposition. Contrairement à la jurisprudence Costa de la CJCE, le Conseil d’État a affirmé avec l’arrêt Sarran, Levacher que la Constitution primait sur les traités. Il a été suivi par la Cour de Cassation avec son arrêt Fraisse. Cependant, le Conseil d'État semble s'incliner et accepter la suprématie du droit communautaire, du droit international sur la norme constitutionnelle (affaire Société Arcelor Atlantique et Lorraine, 2007).

La notion de Décentralisation

Comment définir la décentralisation ?

La décentralisation (processus consistant pour l’État à transférer au profit des collectivités territoriales certaines compétences et les ressources correspondantes) est un transfert de compétences de l’État à des institutions distinctes de lui, ici, les collectivités territoriales. Celles-ci bénéficient alors d’une certaine autonomie de décision et de leur propre budget (principe de libre-administration) sous la surveillance d’un représentant de l’État (l’autorité de tutelle).

Ce n’est pas un supérieur hiérarchique, il vérifie simplement la légalité des actes émis par les collectivités territoriales. Ce contrôle est la contrepartie nécessaire du principe de libre administration des collectivités et rappelle le caractère unitaire de l’État. Cette relative autonomie permet aujourd’hui de traiter la diversité des situations locales afin d’y apporter des réponses adaptées. Ainsi dans le domaine de l’enseignement, le département, et non le ministère (ensemble des services de l'État (administration centrale et services déconcentrés placés) sous la responsabilité d’un ministre) de l’Éducation nationale, décide et assure la construction ou la réparation des collèges nécessaires sur son territoire. Il peut même en devenir propriétaire depuis la loi du 13 août 2004 relative aux libertés et responsabilités locales.

Il ne faut pas confondre la décentralisation avec la déconcentration (délégation de moyens et de pouvoirs de décision de l’administration centrale aux services extérieurs de l’État). Celle-ci consiste aussi en une délégation de compétences à des agents ou organismes locaux, mais ces derniers relèvent de l’administration d’État. A la différence de la décentralisation, ils sont soumis à son autorité et ne disposent d’aucune autonomie.

Le mouvement de décentralisation a contribué à transformer la société française. Avec le transfert de pouvoirs nouveaux aux élus locaux, la démocratie a progressé, les attentes des citoyens s’expriment mieux qu’auparavant et des réponses plus concrètes sont apportées.

La révision constitutionnelle du 28 mars 2003 a relancé le processus de décentralisation. En 2009, une réforme des collectivités locales a été lancée par les travaux du Comité Balladur avec notamment pour objectif de simplifier le "millefeuille administratif" local.

Qu’est-ce que l’administration territoriale décentralisée ?

L’administration territoriale décentralisée comprend les services des collectivités territoriales. Elle se distingue de l’administration territoriale « tout court » qui rassemble les services des collectivités, mais aussi les services déconcentrés de l’État.

Les collectivités territoriales sont des structures administratives françaises, distinctes de l’administration de l’État, qui doivent prendre en charge les intérêts de la population d’un territoire précis. Ainsi une commune est-elle chargée des intérêts des personnes vivant sur son territoire. La définition et l’organisation des collectivités territoriales sont déterminées par la Constitution (article 34 et titre XII), les lois et les décrets. Ces dispositions sont rassemblées dans le Code général des collectivités territoriales. Depuis la révision constitutionnelle du 28 mars 2003, seul le terme "collectivité territoriale" (structure administrative, distincte de l’administration de l’État, qui doit prendre en charge les intérêts de la population d’un territoire précis) est juridiquement fondé et non l’expression « collectivité locale » relevant désormais du langage courant.

Une collectivité territoriale est définie par trois critères :

1. Elle est dotée de la personnalité morale, qui lui permet d’agir en justice. Alliée à la décentralisation, elle fait bénéficier la collectivité territoriale de l’autonomie administrative. Elle dispose ainsi de son propre personnel et de son propre budget. Au contraire, les ministères, les services de l’État au niveau local ne sont pas des personnes morales. Il s’agit seulement d’administrations émanant de l’État ;
2. Elle détient des compétences propres, qui lui sont confiées par le législateur (organe collégial qui exerce le pouvoir législatif (adoption des lois et contrôle du pouvoir exécutif)). Une collectivité territoriale n’est pas un État dans l’État. Elle ne détient pas de souveraineté et ne peut pas se doter, de sa seule initiative, d’organes nouveaux ;
3. Elle exerce un pouvoir de décision, par délibération au sein d’un conseil de représentants élus. Les décisions sont ensuite appliquées par les pouvoirs exécutifs locaux. Depuis la révision constitutionnelle du 28 mars 2003, les collectivités se voient reconnaître un pouvoir réglementaire pour l’exercice de leurs compétences.

Les collectivités territoriales ne suivent cependant pas toutes les mêmes règles de fonctionnement et n’ont pas toutes le même statut.

Qui dirige l’administration territoriale décentralisée ?

En tant qu’agent exécutif de la commune, le maire est le chef de l’administration communale. Il est le supérieur hiérarchique des agents de la commune et dispose d’un pouvoir d’organisation des services. Il est également chargé de l’exécution des décisions du conseil municipal et agit sous contrôle de ce dernier. Il exerce aussi des compétences déléguées par le conseil dans différents domaines (exemple : réalisation des emprunts, action en justice par le fait même d'un contentieux administratif) et doit alors lui rendre compte de ses actes. Il est enfin titulaire de pouvoirs propres, notamment en matière de police administrative.

Le maire bénéficie d’une "double casquette", car il est à la fois un agent de la commune, en tant que collectivité territoriale, et un agent de l’État. En effet, l’État ne délègue pas dans les communes de représentants dotés de compétences générales comme les préfets pour les départements et les régions. En tant qu’agent de l’État et sous l’autorité du préfet, le maire remplit diverses fonctions administratives (ex : organisation des élections). Sous l’autorité du procureur de la République dans le domaine judiciaire, il est officier d’État civil et de police judiciaire.

Le président du conseil général est l’organe exécutif du département. À ce titre, il est "seul chargé de l’administration". Il est donc le chef des services du département, mais peut cependant disposer, en cas de besoin, des services déconcentrés de l’État. Il prépare et exécute aussi les délibérations du conseil. Enfin, il gère le domaine du département et dispose de pouvoirs de police particuliers (ex : circulation).

Le président du conseil régional dirige la région, en tant qu’organe exécutif, assisté de la commission permanente et du bureau et donc l’administration régionale. Il dispose également en cas de besoin des services déconcentrés de l’État. Ses attributions sont en grande partie identiques à celles du président du conseil général.