La place de la Constitution dans la hiérarchie des sources écrites du droit français

L'article XVI de la Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen affirme que « toute société dans laquelle la garantie des droits n'est pas déterminée, ni la séparation des pouvoirs assurée, n'a point de Constitution ». La Constitution apparaît comme le texte fondateur et par conséquent le plus important d'une société politique. Elle pose les fondements de l'état, met en avant les institutions politiques majeures et les différents pouvoirs, mais aussi présente le corpus des droits. Cependant, la Constitution peut recouvrir des réalités distinctes selon que l'on lui attribue un sens formel ou un sens matériel.

Au sens matériel, la Constitution d'un État est l'ensemble des règles qui gouvernent la dévolution et l'exercice du pouvoir à l'intérieur de cet État. Au sens formel, celle-ci est le texte fixant ces règles de dévolution et d'exercice du pouvoir, et doté d'une valeur supérieure à toutes les règles que les autres autorités peuvent édicter. Qui plus est, une Constitution au sens matériel du terme ne se borne pas en général à déterminer les règles de dévolution et d'exercice du pouvoir. Celle-ci contient souvent des normes s'adressant aux individus et à leurs groupements.

Ce principe explique que toute dictature qui souhaite apparaître comme un État de droit ( au sein duquel une démocratie préexiste ) élabore une Constitution. Cette dernière, quoi qu'il en soit, avait le caractère de norme suprême au XVIII siècle. Cette idée était bien ancrée sans que pour autant il fut envisagé une réflexion approfondie sur l'origine de cette supériorité constitutionnelle. À cet égard aux États-Unis, un progrès palpable avait été opéré grâce au contrôle de constitutionnalité ( affaire du 24 février 1803, Marbury vs Madison).

La question de la place de la Constitution dans la hiérarchie des sources écrites a été pendant longtemps éludé. Il faut attendre le XX siècle pour que celle-ci soit fondamentalement réfléchie. La doctrine allemande a voulu mettre en œuvre la notion d'état de droit. Cette doctrine vient du normativisme de Hans Kelsen qui par sa conception de la formation du droit par degré, par cette théorisation de la hiérarchie des normes à travers une pyramide ayant pour sommet la Constitution, du moins dans l'ordre interne, apporte une rigueur dans la présentation de la question. Mais cette conception se trouve remise en cause par l'irruption du droit international. Le problème des rapports entre traités et normes internes n'avait pas conduit à des inconvénients pratiques vraisemblables. Devant le développement du droit communautaire, la question de la hiérarchie des textes est devenue une question majeure avec en particulier l'interrogation de la véritable place de la Constitution dans cette hiérarchie.

Quel est précisément le rapport de la Constitution avec les autres normes? Tel est la question liminaire qu'il convient de se poser.

Pour répondre à celle-ci, il faut considérer que pendant longtemps, la Constitution a été la norme supérieure dans la hiérarchie des sources écrites (I) jusqu'à la contestation de cette affirmation (II).

I/ L'affirmation de la suprématie de la Constitution dans la hiérarchie des sources écrites :

La Constitution a pu être considérée comme la norme suprême, la Grundnorm selon Hans Kelsen. Cette affirmation est justifié (A). Les sources textuelles qui interviennent dans le droit français doivent donc la respecter. Pour cela, des mécanismes permettant d'en assurer le respect ont été mis en place (B).

A. Une suprématie justifiée :

1) La constitution, norme fondamentale de l'ordre juridique interne :

La Constitution est considérée comme la mère de toutes les normes. Selon la théorie de la hiérarchie des normes, développée par Hans Kelsen, la Constitution apparaît comme la norme dont découlent les autres sources. Ainsi, les normes qui lui sont inférieures devront la respecter. Une règle de droit est légitimée par la règle de droit qui lui est directement supérieure et à laquelle elle doit être conforme. Sinon, il y aura création d'un conflit de normes ce qui ne saurait être possible dans l'esprit de la Constitution. Le caractère légitime de la supériorité de la Constitution permet d'éviter ceci. Cette affirmation ne pouvant être démontrée, il s'agit d'un postulat. On devine cette suprématie, mais on ne peut effectuer un raisonnement logique, montrer en quoi cette Gründnorm doit être au sommet de la pyramide. L'explication de la place de la Constitution en tant que norme fondamentale est hors du domaine de l'intuition, elle s'impose. En destinant la D.D.H.C (Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen) à figurer en tête de la Constitution du 3 septembre 1791, ceux qui ont élaboré cette dernière ont souhaité lui donner la première place dans la hiérarchie des textes.

2) Les fondements de la force de la Constitution :

Lorsqu'on examine la hiérarchie des normes, l'un des fondements de la force d'une norme par rapport à une autre vient des conditions de son élaboration en prenant en considération notamment le mode d'élaboration de cette norme et son créateur. La Constitution est l'œuvre du pouvoir constituant (souverain, peuple ou nation). De facto, elle doit trouver là une validité de sa force. Mais elle est, le plus souvent, l'œuvre de représentants du peuple ou de la nation. Comment alors distinguer Constitution et loi qui peut émaner des mêmes représentants ? Des critères complémentaires doivent être avancé. La constitution est la norme absolue dans le fait que celle-ci est inhérente au droit comme les autres sources, mais de plus celle-ci grâce aux lois constitutionnelles organise les pouvoirs publics. Mais il ne faut pas confondre Loi et Constitution. La Constitution fait l'objet d'une révision effectuée par le parlement et non par l'assemblée. Cependant, le mode d'adoption nécessite, le plus souvent, une approbation par voie référendaire. La voie référendaire peut être utilisé pour la loi. Ainsi, si l'article 89 de la Constitution envisage le référendum comme l'une des deux voies de ratification de la révision constitutionnelle, l'article 11 de ce même texte prévoit la possibilité de cette procédure pour certaines lois dont les domaines sont limités.

Suite à l'application de ces différents critères, la Constitution se trouve au sommet de toutes les autres normes. Cette suprématie est renforcée par la mise en place d'un contrôle de constitutionnalité.

B. Une suprématie renforcée par le biais de mécanismes régulateurs :

1) Le rapport entre loi et Constitution :

Il ne suffit pas d'affirmer la supériorité de la Constitution. Encore faut-il que cette suprématie soit respectée. Mais, la question est de savoir qui peut sanctionner le non-respect de la Constitution par la loi, élaborée par les représentants de l'autorité constituante. Ce problème a été posée dans l'affaire Marbury vs Madison aux États-Unis. Si la Constitution doit être la norme suprême, une loi anti-constitutionnelle ne peut exister. Il faut alors mettre en place un contrôle de constitutionnalité étant donné qu'une loi contraire à la Constitution voit son application écartée. Celui-ci peut être effectué a priori et a posteriori. En effet, ce contrôle peut se faire avant l'entrée en vigueur de la loi ou après promulgation de la loi. Si il y a anti-constitutionnalité, celle-ci est révisée ou rectifiée. Ceci est le cas en France. Mais, une loi inconstitutionnelle peut passer le filtre du contrôle. C'est pour cela qu'aux États-Unis le contrôle se fait après l'entrée en vigueur (a posteriori). En France, l'exception d'inconstitutionnalité instaurée par la loi du 23 juillet 2008 limite les inconvénients du principe posé.

2) L'évolution du contrôle de constitutionnalité :

Pendant très longtemps, en se fondant notamment sur le principe de séparation des pouvoirs énoncé par Montesquieu, il y a eu un refus de contrôle par les juges. Officiellement, l'argument était que le pouvoir judiciaire ne pouvait intervenir dans le domaine du pouvoir législatif. Officieusement, il existait une méfiance à l'égard des juges. Il faudra attendre la fin de la première guerre mondiale pour qu'apparaisse en Autriche une autre solution avec l'existence d'un contrôle par une juridiction spécialisée, système qui sera copié en Espagne, puis après la seconde guerre mondiale, en Italie et en Allemagne. La France s'y ralliera en 1958 avec le Conseil constitutionnel. La réforme du 29 octobre 1974 initié par Monsieur V. Giscard D'Estaing a permis d'élargir la saisine de la loi inconstitutionnelle par le Conseil Constitutionnel. Désormais la suprématie de la constitution est assurée dans la plupart des pays et est l'élément fondamental dans un régime modèle. Il reste tout de même une contestation de cette supériorité constitutionnelle .

II/ La contestation de la suprématie de la norme fondamentale :

L'apparition de normes concurrentes (A) et le développement du droit international tendent à reléguer le droit interne, et donc la Constitution au second plan (B).

A. La Constitution concurrencée :

L'insertion progressif du droit international dans le droit interne tend à effacer la suprématie de la Constitution. D'autres sources textuelles s'ajoutent à la Constitution et viennent la concurrencer sur son piédestal. Celle-ci peut même être tenue de respecter certains principes.

1) Le bloc de constitutionnalité :

D'autres normes sont apparues à l'occasion du contrôle de la constitutionnalité des lois. Celles-ci ont alors concurrencé la constitution-texte. La composition du bloc de constitutionnalité élaborée au fil des décisions ou des institutions compétentes a fait apparaître certaines normes se hissant au même niveau que la Constitution. On y trouve la Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen (D.D.H.C) de 1789, le préambule de la constitution de 1946 , le préambule de la constitution de 1958, les principes fondamentaux reconnus par les lois de la République, les principes à valeur constitutionnelle, les objectifs à valeur constitutionnelle et la charte de l'environnement intégrée en mars 2005. Les principes fondamentaux reconnus par les lois de la République sont évoqués au préambule de 1946, mais leur liste n'y figure pas ce qui crée une incertitude dans le contenu du bloc de constitutionnalité. Néanmoins, dès lors que le préambule de 1946 est intégré dans le préambule de la constitution de 1958 et que ce dernier s'y réfère, l'insertion de ces principes est admissible. À la différence, l'insertion des principes à valeur constitutionnelle est discutable. Nulle part dans la Constitution, il est fait mention de ces principes à valeur constitutionnelle. Pourtant, ils ont été insérés, malgré l'existence d'autres textes préexistants à caractère constitutionnel. Selon le Conseil constitutionnel, il n’y a pas dans ces multiples règles, désormais élevées au rang constitutionnel, de hiérarchie. Ainsi, la constitution n’est pas supérieure à la D.D.H.C. Il n'y a pas de hiérarchie des normes entre les différents éléments du bloc de constitutionnalité. De même, une norme formulée expressément n’est pas supérieure à une norme dégagée implicitement par le Conseil constitutionnel. L'installation d'un bloc de constitutionnalité a permis au Conseil constitutionnel d’exercer un contrôle sur la loi beaucoup plus strict se basant sur de très nombreux principes.

2) La révision de la constitution ou la notion de supra-constitutionnalité :

Peut-il y avoir révision de la constitution par une autorité qui lui est supérieure ? La réponse à cette question est positive en France et cette réponse a été réaffirmée par le Conseil constitutionnel dans sa décision du 26 mars 2003 sur la révision constitutionnelle relative à l'organisation décentralisée de la République. La constitution peut être rectifiée ou entièrement révisée si il y a non-respect aux textes qui lui sont directement supérieurs. Pour cela, un contrôle de conventionnalité a été mis en place par l'existence de la règle Pacta sunt servanda (les conventions doivent être respectées). De plus, le bloc de constitutionnalité comprenant le préambule de la constitution de 1958, de 1946 et la D.D.H.C prime sur la constitution. Cette dernière doit respect aux principes énoncés dans ces différents textes. La révision de la Constitution affirme sa supériorité. Cependant, l'émergence du droit international dans le droit interne tend à réduire considérablement l'action des textes constitutionnels et précisément la Constitution.

B. La Constitution supplantée, voire annihilée :

1) Le droit international, menace de la Constitution :

La constitution conserve son statut de norme suprême dans le droit interne, tout au moins avec le concours de la supra-constitutionnalité et du bloc de constitutionnalité. Il n'en est plus de même si on prend en considération un ordre juridique global intégrant toutes les normes existantes. Le droit international est partagé en deux types de droit qui sont le droit international public et le droit international privé. Le droit international public régit les relations entre les sujets d'un système juridique, les organisations internationales et les quasi États. Les sources conventionnelles de ce droit sont les traités et les conventions. Les traités internationaux se trouvent supérieurs à la constitution, s'appliquant aux différents états où ces traités doivent être respecter. Ceux-ci sont des textes généralistes de droit et signés par plusieurs nations. Ils deviennent des liens juridiques entre états. Les sources extra-conventionnelles du droit international public sont la coutume internationale, les principes généraux du droit, la jurisprudence et la doctrine. Ainsi, le droit international public regroupe les notions fondamentales de droit. Le droit international privé, quand à lui, est la branche du droit privé présentant au moins un caractère d'extranéité, que les parties soient de nationalités différentes, résident dans des pays différents, ou soient liées par des engagements pris dans un pays autre que leur pays de résidence. Ainsi, dans l'arrêt rendue par la CJCE (Cour de justice des Communautés européennes) en date du 11 janvier 2000 (affaire Tanja Kreil contre Bundesrepublik Deutschland), la cour a posé la question préjudicielle de l'interprétation d'une directive ayant pour objet le respect du principe de l'égalité de traitement entre hommes et femmes en ce qui concerne l'accès à l'emploi. En effet, Madame Kreil avait exprimée le désir d'être employée dans une profession où la présence de femmes est exclue. Celle-ci avait formée un recours devant la juridiction compétente en fondant son argumentation sur le respect du droit communautaire. Le droit international privé est alors appelé à intervenir dans cette affaire puisque les problèmes principaux posés par ce droit sont le conflit de juridictions, qui se subdivise en deux questions distinctes : la compétence internationale et la reconnaissance des décisions étrangères , puis le conflit de lois. Mais quel droit faut-il appliqué en général ? Par son arrêt du 20 octobre 1989, arrêt Nicolo, le Conseil d'État a pleinement reconnu la supériorité du droit international sur le droit interne. Néanmoins, le droit interne s'impose sur des questions qui concerne uniquement des caractéristiques propres à l'état comme la nationalité, la citoyenneté, les actes administratifs et les actes juridiques liés au droit coutumier. Sur des notions comme l'acquisition de la nationalité, le droit international privé intervient. On peut distinguer deux conceptions reposant sur des logiques différentes : le droit du sol (jus soli) et le droit du sang (jus sanguinis). Le droit du sol repose sur la logique selon laquelle une personne née sur un territoire adopte la nationalité attachée à ce territoire, alors que le droit du sang repose sur la logique selon laquelle celle-ci peut avoir la nationalité que par héritage de ses parents, ou de l'un des deux. En France, les modes d'acquisition de la nationalité reposent à la fois sur le droit du sol et le droit du sang. qui étudie le règlement des différents

2) Le rapport entre norme constitutionnelle et norme internationale :

Les juridictions internationales refusent de considérer que les normes constitutionnelles peuvent mettre en échec les normes internationales. La convention de Vienne de 1969 va affirmer cette idée en affirmant qu'une « partie ne peut invoquer les dispositions de son droit interne comme justifiant la non-exécution d'un traité ». Pourtant, la communauté européenne s'est heurté à des résistance. Même si l'affirmation de la suprématie absolue du droit communautaire est fondée dès 1964, les juridictions suprêmes des États ont manifestées une opposition. Contrairement à la jurisprudence Costa de la CJCE, le Conseil d’État a affirmé avec l’arrêt Sarran, Levacher que la Constitution primait sur les traités. Il a été suivi par la Cour de Cassation avec son arrêt Fraisse. Cependant, le Conseil d'État semble s'incliner et accepter la suprématie du droit communautaire, du droit international sur la norme constitutionnelle (affaire Société Arcelor Atlantique et Lorraine, 2007).