« Ubi societas, ibi potestas »: sans pouvoir il ne peut y avoir de société. C'est de cette doctrine que se sont construites les démocraties (demos cratos) athénienne et romaine.De plus, Aristote considérait que l'homme devenait un animal politique grâce à son insertion sociale et par sa participation à la vie politique, à la manifestation des pouvoirs. Cette doctrine est également le fondement de la notion de constitutionnalisme apparue avec Locke et Montesquieu au XVIIIème siècle. Selon Montesquieu, la constitution est un moyen pour lutter contre l'absolutisme royal, pour se substituer aux coutumes souvent vagues et imprécises. La constitution est défini par le droit constitutionnel qui est le fruit des institutions politiques. La question du rapport entre ces deux notions est complexe, voire indissociable. En effet, le droit constitutionnel a été conçu comme le droit des institutions politiques et le droit constitutionnel institutionnel reste l'un des fondements du constitutionnalisme. Après avoir montré la confusion qu'il existe entre droit constitutionnel et droit politique, nous allons traiter de la distinction que nous devons faire entre ces deux droits.
I/ Fusion du droit constitutionnel et du droit politique
Le droit constitutionnel et le droit politique ont toujours été perçus comme indistincts. A l'origine, les institutions politiques ont permises la création de la constitution. Mais le phénomène de dynamisme juridique et social dont la constitution est le résultat conduit à ne pas confondre droit politique et droit constitutionnel.
A. Notions de droit constitutionnel et droit politique
Le droit politique est le droit de la Polis, le droit qui régit les rapports entre les citoyens et l'état. Ce droit garantit les libertés politiques données à un individu, membre d'une communauté territorialement définie, titulaire de droit et soumis à des obligations indépendamment de collectivités particulières. Ainsi, le droit politique se confond avec le droit public, branche du droit général. Les institutions politiques sont définies par la notion de droit qui les crée et leur donne forme. Le droit constitutionnel est quant à lui, de manière simpliste le droit de l'état, c'est à dire l'encadrement juridique des phénomènes politiques. Celui-ci rassemble l'ensemble des règles juridiques qui encadrent l'exercice du pouvoir et la compétition pour sa conquête dans un pays donné. Celui-ci est donc intrinsèque à tout type de pouvoir et par conséquent aux textes qui régissent ces différents pouvoirs. Mais le droit constitutionnel, même si il constitue la référence des règles juridiques, ne permet pas d'associer droit privé et droit public. Le droit constitutionnel est le fer-de-lance du droit public, mais celui-ci ne sert que de modèle au droit privé qui organise les rapports entre les particuliers. Le rapport du droit politique au droit constitutionnel est le lien qui unit le droit constitutionnel et le droit public.
B. Rapport entre droit politique et droit constitutionnel comme droits indistincts
Ce rapport est présenté par les écoles positivistes dont la doctrine est posée sur celle du droit naturel. Pour un positiviste, le droit est l'ensemble des règles en vigueur à un moment donné et à un endroit donné. Le droit s'impose, car il existe et il n'y a rien d'autre. Il y a donc constat d'une tautologie entre droit constitutionnel et droit public. Il existe deux courants du positivisme: le positivisme historique et le positivisme juridique. Le positivisme historique introduit la notion de droit produit de l'histoire et le positivisme juridique considère l'état comme la source principale du droit, de toute justice. C'est le deuxième courant qui a permis de mettre en place la non-distinction du droit public et du droit constitutionnel. En effet, Hans Kelsen, fondateur de la théorie du droit pur, pense qu'il existe une pyramide de règles où la norme inférieure tire sa normalité d'une norme supérieure de la constitution. Au dessus de toutes les normes existe une norme fondamentale, la Grund Norm. Cette norme est supposée, car rien n'est supérieur à la constitution. Cette dernière est donc le fondement de la société selon cette pensée. Le droit constitutionnel et le droit public sont donc indistincts et le droit politique, par le fait qu'il n'existe pas d'autres droits rejoint la définition de droit constitutionnel. L'idéologie positiviste ne distingue pas le droit constitutionnel du droit politique. Cette théorie,en ne prenant pas en compte l'existence d'autres droits, ne peut être vraie.
II/ Distinction entre droit constitutionnel et droit politique
Le droit constitutionnel comporte un ensemble de règles juridiques qui sont à l'origine d'autres règles. Le droit constitutionnel est ainsi source du droit public, car occupant la première place de celui-ci. Mais il ne faut pas confondre droit constitutionnel et droit public. Le droit public est défini par trois autres branches qui sont le droit administratif, le droit financier et le droit international. Le droit public est dépendant du droit constitutionnel, mais ce dernier ne peut exister sans droit public. Le phénomène de constitutionnalisation des institutions politiques a créé la non-distinction des deux droits.
A. La constitutionnalisation des institutions politiques
La constitution a évolué pour s'adapter à des exigences nouvelles. D'où l'extension de la matière droit constitutionnel qui irrigue toutes les autres branches du droit selon Louis Favoreu. Les branches du droit ont donc des bases constitutionnelles qu'il faut prendre en considération pour ne pas perdre la notion de droit positif. Dans un droit privé particulier, on ne peut pas traiter des différentes sections de ce droit sans aborder la constitution et son interprétation jurisprudentielle. L'émergence de la constitution dans une branche du droit signifie que la matière de droit va évoluer grâce à l'application du contenu normatif du droit constitutionnel. Il existe donc des sources constitutionnelles dans chacun des droits. Ainsi, on peut parler de droit constitutionnel commercial ou de droit constitutionnel civil comme en Allemagne fédérale. Mais il faut remarquer que cette pénétration du constitutionnalisme varie selon les branches du droit. Dans certaines, ce processus est beaucoup plus récent que dans d'autres. Il y a cependant aujourd'hui un commencement d'égalisation. Le développement du constitutionnalisme a englobé progressivement le droit politique.
B. Le développement du droit constitutionnel et des institutions politiques
Le droit politique reste différent du droit constitutionnel au sens qu'il gouverne le droit public, mais aussi le droit privé depuis le XIXème siècle. Le droit constitutionnel grâce à sa pénétration dans les autres droits a permis de combler les lacunes juridiques. Le positivisme prônait la puissance de la constitution, mais celle-ci ne contient pas toutes les règles que doivent respecter les citoyens, ni l'ensemble des droits, stricto sensu, qui règnent au sein de l'Urbs. Le droit politique ne peut exister sans droit constitutionnel, et le droit constitutionnel définissant, avec le droit civil, le droit public ne peut exister sans droit politique. Le droit constitutionnel est un droit politique défini par la constitution et qui doit prend en compte les autres codes de droit.
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